Indecopi no ha tomado en cuenta las características de la realidad nacional
La primera quincena de febrero, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, ha resuelto que es una barrera burocrática carente de razonabilidad la prohibición de vender víveres y de brindar servicios de consultas médicas en las farmacias y boticas. Las barreras burocráticas a las que alude Indecopi “son aquellas exigencias, requisitos, limitaciones, prohibiciones o cobros que impongan las entidades de la administración pública dirigidos a condicionar, restringir u obstaculizar el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado… contenidas en disposiciones administrativas… y no en otras normas como la legislativa y la judicial”. Esto es, no pueden ser consideradas barreras burocráticas aquellas que provienen de normas con rango de ley. Esto es, no pueden ser consideradas barreras burocráticas aquellas que provienen de normas con rango de ley. Es decir, ambas prohibiciones, sobre las que ha resuelto Indecopi, no están comprendidas en una ley sino en normas infralegales, como un decreto supremo y una resolución directoral.
En ese sentido, la Ley 29459 (Ley de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios), promulgada el 17 de noviembre del 2009, señala que la “Autoridad Nacional de Salud (Minsa), la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios (Digemid) las autoridades regionales de salud (Diresas o Geresas) y las autoridades de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios de nivel regional (Demid), según corresponda, publican y mantienen actualizada en su portal institucional u otro, el listado de establecimientos autorizados, señalando la condición en la que se encuentren los mismos. En consecuencia, la Ley 29459 solo señala “la condición en que se encuentren los establecimientos farmacéuticos (oficinas farmacéuticas), por tanto, se dejó para la reglamentación, las prohibiciones. Mediante el Decreto Supremo (DS 014-2011-SA) y la Resolución Directoral (RD 006-2015-DIGEMID-DG-MINSA), se aprobó el “Listado de productos y servicios complementarios no autorizados en farmacias, boticas, farmacias de los establecimientos de salud y botiquines”.
Estas dos normas, al ser infralegales, han sido sujeto de legítima evaluación de barreras burocráticas por parte de Indecopi, al señalar que “si bien el Ministerio de Salud cuenta con las competencias para imponer las medidas cuestionadas, siguió las formalidades y no vulneró alguna norma del ordenamiento jurídico, en el presente caso, no acreditó que dichas medidas hayan sido emitidas como consecuencia de un evaluación de los beneficios o el impacto positivo que generaría la medida; y de los costos o el impacto negativo de la misma para los agentes económicos obligados a cumplirlas, así como, para los otros agentes afectados o para la competencia en el mercado”. Es decir, Indecopi señala que las prohibiciones se enmarcan en el ordenamiento jurídico, pero que no son razonables. Además, señala que la “Ley 29459 le otorga al Minsa la facultad de aprobar los reglamentos correspondientes, mas no excediéndola”.
Para el caso de la barrera burocrática para los servicios de consultas médicas en las boticas y farmacias, Indecopi señala, que el Minsa justificó la prohibición “únicamente con el artículo 55 del Reglamento, que es objeto de cuestionamiento, porque “la exposición de motivos del Reglamento se ha limitado a señalar que las medidas no irrogarán gasto alguno al Estado, de modo que, no se ha efectuado el análisis costo-beneficio, ni el análisis de que los beneficios son mayores que los costos”. También señala que “el Minsa debió identificar de manera técnica y documentada, como estudios o supervisiones a las farmacias y boticas, que en el mercado peruano existe un número elevado de casos en los cuales los servicios de consultas médicas ofrecidos dentro de farmacias y boticas ponen en peligro a los productos farmacéuticos o su correcto mantenimiento en el establecimiento comercial, por lo que necesariamente estos no deben permitirse en los que no se cuente con las condiciones adecuadas para su prestación”.
El argumento de la prohibición, según Indecopi, se circunscribe que no se demuestra que se “pone en peligro a los productos farmacéuticos”, por tanto, no debería estar prohibido. Es obvio, que si el Minsa no ha presentado argumento alguno, se puede “argüir” o inferir cualquier suposición, que se cree que, habría servido al Minsa para justificar la prohibición. Como es obvio, no se trata de “poner en peligro” a los medicamentos, sino, a la población, debido a que, entre otros riesgos, produce un alineamiento de intereses comerciales entre “la farmacia o botica” (vendedor) con los prescriptores (médicos), en detrimento de los beneficios terapéuticos de los pacientes y de su ahorro. Existe el riesgo de inducción de demanda de algunos fármacos y de direccionamiento hacia medicamentos que comercializa la respectiva farmacia o botica.
En cuanto a la barrera burocrática por la prohibición de la venta de víveres, Indecopi señala que el “Minsa clasifica a los alimentos en perecibles (tienen una vida útil de dos a 30 días), semiperecibles (con una vida útil de 30 a 90 días) y víveres o alimentos de larga duración que pueden durar de 90 días a tres años o más, indicando que todos los alimentos, sin distinción (incluidos los víveres) generarían una contaminación a los productos farmacéuticos”. Además, señala que no se advierte en “la Resolución Directoral 006-2015-Digemid-DG-Minsa y ni en la exposición de motivos del Reglamento que se haya “considerado otras alternativas menos gravosas que la prohibición”. Como, por ejemplo, el “aumento de las supervisiones”, que se “separen físicamente los productos farmacéuticos del lugar donde se ofrecen consultas médicas, incluso, las llamadas, videollamadas y chats, así como, también, la separación de los víveres”.
El fallo de Indecopi ha declarado como barrera burocrática, en el caso de los bienes a los víveres, aunque nada impide que con esa misma lógica luego pueda ampliarse a “alimentos perecibles, semiperecibles, cigarros y bebidas alcohólicas”. Con la misma razón de los servicios de consulta médica, también se podrían agregar otros servicios como los “análisis clínicos, las campañas médicas, las degustaciones, los locutorios, salón de belleza, peluquería, spa, masoterapia, cosmiatría, podología, recolección de muestras para laboratorio clínico, entre otros servicios más que están prohibidos en la RD 006-2015-Digemid-DG-MInsa.
Como se desprende de la argumentación de Indecopi, no ha tomado en cuenta las características de la realidad nacional, sobre todo, aquellas ligadas a la informalidad, a la pobreza o la debilidad del Estado para cuidar y vigilar el cumplimiento de la Ley. En ese contexto, el fallo de Indecopi no protege al ciudadano, ni legisla para protegerlo. En consecuencia, aún queda pendiente que se pronuncie el Poder Judicial. Por otro lado, el Congreso de la República, que ya tiene algunas iniciativas legislativas al respecto, debería debatirlas y aprobarlas con urgencia. ¡Cuidado con los conflictos de intereses!
